Quindi, si legge in una nota "una sanzione penale quale quella prevista dalla legislazione italiana puo' compromettere la realizzazione dell'obiettivo di instaurare una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio nel rispetto dei diritti fondamentali. Il giudice nazionale, incaricato di applicare le disposizioni del diritto dell'Unione e di assicurarne la piena efficacia, dovra' quindi disapplicare ogni disposizione nazionale contraria al risultato della direttiva (segnatamente, la disposizione che prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni) e tenere conto del principio dell'applicazione retroattiva della pena piu' mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri".

La Corte riporta il caso del signor "El Dridi, cittadino di un paese terzo", che è "entrato illegalmente in Italia". Nei suoi confronti è stato emanato, nel 2004, "un decreto di espulsione, sul cui fondamento è stato spiccato, nel 2010, un ordine di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni. Quest'ultimo provvedimento era motivato dalla mancanza di documenti di identificazione, dall'indisponibilita' di un mezzo di trasporto nonche' dall'impossibilita' - per mancanza di posti - di ospitarlo in un centro di permanenza temporanea. Non essendosi conformato a tale ordine, il sig. El Dridi e' stato condannato dal Tribunale di Trento ad un anno di reclusione". Cosi' la Corte d'appello di Trento "dinanzi alla quale egli ha impugnato detta sentenza, chiede alla Corte di giustizia se la direttiva sul rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare (direttiva rimpatri) osti ad una normativa di uno Stato membro che preveda l'irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio nazionale, permane in detto territorio senza giustificato motivo". Quindi la Corte "ha accolto la domanda del giudice remittente di sottoporre il rinvio pregiudiziale al procedimento d'urgenza, in quanto il sig. El Dridi è in stato di detenzione".

Essa rileva, anzitutto, "che la direttiva rimpatri stabilisce le norme e procedure comuni con le quali s'intende attuare un'efficace politica di allontanamento e di rimpatrio delle persone, nel rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignita'. Gli Stati membri non possono derogare a tali norme e procedure applicando regole piu' severe. Detta direttiva definisce con precisione la procedura da applicare al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare e fissa la successione delle diverse fasi di tale procedura. La prima fase consiste nell'adozione di una decisione di rimpatrio". Nell'ambito di tale fase va accordata priorita', spiega ancora la Corte, "ad una possibile partenza volontaria, per la quale all'interessato e' di regola impartito un termine compreso tra sette e trenta giorni". Quindi "nel caso in cui la partenza volontaria non sia avvenuta entro detto termine, la direttiva impone allora allo Stato membro di procedere all'allontanamento coattivo, prendendo le misure meno coercitive possibili". E soprattutto solo nel caso di un determinato comportamento dell'interessato puo', lo Stato, procedere al fermo: "Qualora l'allontanamento rischi di essere compromesso dal comportamento dell'interessato, lo Stato membro puo' procedere al suo trattenimento. Conformemente alla direttiva rimpatri, il trattenimento deve avere durata quanto piu' breve possibile ed essere riesaminato ad intervalli ragionevoli; esso deve cessare appena risulti che non esiste piu' una prospettiva ragionevole di allontanamento e la sua durata non puo' oltrepassare i 18 mesi. Inoltre gli interessati devono essere collocati in un centro apposito e, in ogni caso, separati dai detenuti di diritto comune".

La direttiva comporta pertanto "una gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio nonche' l'obbligo di osservare il principio di proporzionalita' in tutte le fasi della procedura. Tale gradazione va dalla misura meno restrittiva per la liberta' dell'interessato, ossia la concessione di un termine per la sua partenza volontaria, alla misura che maggiormente limita la sua liberta' nell'ambito di un procedimento di allontanamento coattivo, vale a dire il trattenimento in un apposito centro. La direttiva persegue dunque l'obiettivo di limitare la durata massima della privazione della liberta' nell'ambito della procedura di rimpatrio e di assicurare cosi' il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dei paesi terzi in soggiorno irregolare".

In proposito la Corte tiene conto, in particolare, "della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. La Corte rileva, poi, che la direttiva rimpatri non e' stata trasposta nell'ordinamento giuridico italiano e ricorda che, in questi casi, i singoli sono legittimati ad invocare, contro lo Stato membro inadempiente, le disposizioni di una direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise. È il caso, nella fattispecie, degli artt. 15 e 16 della direttiva rimpatri. Al riguardo la Corte considera che la procedura di allontanamento italiana differisce notevolmente da quella stabilita da detta direttiva".

La Corte ricorda pure che, se e' vero che la legislazione penale rientra in linea di principio nella competenza degli Stati membri e che la direttiva rimpatri lascia questi ultimi liberi di adottare misure anche penali nel caso in cui le misure coercitive non abbiano consentito l'allontanamento, "gli Stati membri devono comunque fare in modo che la propria legislazione rispetti il diritto dell'Unione. Pertanto essi non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare quest'ultima del suo effetto utile".

In sostanza "la Corte considera dunque che gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all'insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all'allontanamento coattivo, una pena detentiva, come quella prevista dalla normativa nazionale in discussione nel procedimento principale, solo perche' un cittadino di un paese terzo, dopo che gli e' stato notificato un ordine di lasciare il territorio nazionale e che il termine impartito con tale ordine e' scaduto, permane in maniera irregolare in detto territorio".

Per la Corte Ue "gli Stati membri devono continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, che continua a produrre i suoi effetti. Una tale pena detentiva, infatti, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalita' di applicazione, rischia di compromettere la realizzazione dell'obiettivo perseguito dalla direttiva, ossia l'instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare nel rispetto dei loro diritti fondamentali".

Il giudice del rinvio, incaricato di applicare le disposizioni del diritto dell'Unione e di assicurarne la piena efficacia, dovra' quindi disapplicare ogni disposizione nazionale contraria al risultato della direttiva (segnatamente, la disposizione che prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni) e tenere conto del principio dell'applicazione retroattiva della pena piu' mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri".

In conclusione l'ultima precisazione della Corte: "Il rinvio pregiudiziale consente ai giudici degli Stati membri, nell'ambito di una controversia della quale sono investiti, di interpellare la Corte in merito all'interpretazione del diritto dell'Unione o alla validita' di un atto dell'Unione. La Corte non risolve la controversia nazionale. Spetta al giudice nazionale risolvere la causa conformemente alla decisione della Corte. Tale decisione vincola egualmente gli altri giudici nazionali ai quali venga sottoposto un problema simile".